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Cumplir la normativa legal sobre la prevención del acoso en sus distintas modalidades puede generar dudas al resultar confusa su regulación, establecida en distintas fuentes normativas, y con diferentes requisitos en cuanto al alcance de su contenido y exigencias en la intervención de las RLPT de la Empresa. Por otra parte, en nuestra experiencia práctica, se observa en el redactado de muchos protocolos cuestiones procedimentales que puede dificultar su aplicación práctica.
De todo ello, hablamos en la ponencia que compartimos con María Nieto (abogada miembro de la Junta Directiva de [la Asociación] de Auditoría Socio laboral y de igualdad), en las Jornadas de Auditoría sociolaboral celebradas el pasado 9 de Mayo en Bilbao en la que resaltamos que, más allá de utilización de modelos de referencia sobre protocolos publicados en distintos ámbitos, resulta imprescindible realizar una implantación particularizada a la situación de cada empresa de los protocolos de prevención del acoso. De ahí, la relevancia de realizar una auditoría de nuestros protocolos de prevención y tratamiento del acoso y sus canales de denuncia, con la finalidad de garantizar no sólo que cumplen la legalidad vigente aplicable a nuestra organización empresarial, [sino que], además, resultan operativos .
Entre las cuestiones y problemáticas más relevantes que se abordaron destacaríamos las siguientes:
1. Modalidades de acoso que puede contener el protocolo: acoso psicológico (mobbing), acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso discriminatorio, acoso por razón de orientación, identidad sexual o expresión de género.
Esta cuestión abre el debate sobre si cabe establecer un protocolo global de prevención del acoso, que incluya todas las modalidades de acoso o, si por el contrario es necesario o aconsejable implantar protocolos diferenciados por modalidad de acoso.
Para ello es necesario tener en cuenta el marco legal aplicable. Mientras que la implementación de un protocolo para la prevención del acoso sexual y el acoso razón de sexo se encuentra expresamente recogida para todo tipo de empresas en la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, y , la implementación de un protocolo para la prevención del acoso por razón de orientación, identidad sexual o expresión de género, para las empresas de más de 50 personas, en la Ley 4/2023 y Real Decreto 1026/2024 por el que se desarrolla el conjunto planificado de las medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas; no existe en la normativa una obligación expresa sobre la implantación de protocolos para la prevención del resto de modalidades acoso (psicológico y discriminatorio por el resto de causas de discriminación), si bien podría entender que son también obligatorios y, en todo caso, recomendables, atendiendo a las obligaciones empresariales derivadas de La Ley de Prevención de riesgos laborales y de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
El distinto marco legal que origina estas obligaciones empresariales determina el alcance de la participación de la RLPT en su elaboración (legitimidad para su negociación en el caso del acoso sexual y por razón de sexo, y, a nivel de convenio colectivo, en el acoso por razón de orientación, identidad sexual o expresión de género; y derecho de consulta para el acoso psicológico y el discriminatorio por otras causas).
Aunque no existe ningún impedimento legal para integrar todos los tipos de acoso en un único Protocolo, que en principio, facilita su gestión interna al estar unificado, en la práctica, en muchos casos, las Federaciones sindicales se muestran contrarias a ello y propugnan la separación de los Protocolos según modalidad, atendiendo a las diferentes sujetos legitimados para su elaboración y características específicas de cada caso.
2. Estructura del contenido mínimo de los protocolos
Aunque, en general, se observa el cumplimiento generalizado de este contenido mínimo al tener como referencia múltiples modelos, han de tenerse en cuenta las previsiones que la normativa aplicable establece como contenido mínimo de los protocolos de acoso sexual y por razón de sexo, y de acoso frente a las personas LGTBI, que [serían aplicables con carácter general]:
- a) Declaración de principios, definición de los distintos tipo de acoso e identificación de conductas que pudieran ser constitutivas de acoso.
- b) Procedimiento de actuación frente al acoso para dar cauce a las quejas o denuncias que pudieran producirse (canal de denuncia, plazos de instrucción, personas designadas para la Instrucción) y medidas cautelares y/o correctivas aplicables.
- c) Identificación de las medidas reactivas frente al acoso y en su caso, el régimen disciplinario.
- d) Principios de actuación del protocolo: prevención y sensibilización del acoso sexual y por razón de sexo, información y accesibilidad de los procedimientos y medidas, confidencialidad y respeto a la intimidad y dignidad de las personas afectadas, respeto al principio de presunción de inocencia de la supuesta persona acosadora, prohibición de represalias de la supuesta víctima o personas que apoyen la denuncia o denuncien supuestos de acoso, diligencia y celeridad del procedimiento, garantía de los derechos laborales y de protección social de las víctimas.
3. Fase negociada (“Fase de mediación” o “Fase informal”) / Fase de Instrucción
- Aunque es habitual incorporar en los Protocolos la denominada “Fase negociada”, como fase previa a la instrucción que tiene la finalidad de intentar solucionar el conflicto si necesidad de [abrir] la fase de instrucción, contemplar esta Fase para los casos de acoso sexual y acoso por razón de sexo, está siendo cuestionado,
por las Federaciones Sindicales y por la Inspección de Trabajo [a la vista del último Convenio] de la OIT (No 190,20219) sobre violencia y acoso a la vista al considerar que no resulta adecuado e incluso legal tratar de llegar a un acuerdo sobre conductas que pueden ser calificadas como sanción conforme a las previsiones del Convenio colectivo.
4. Aspectos operativos recomendados a considerar en la definición de los procedimientos de denuncia e instrucción del protocolo:
- Coordinación del canal de denuncias del protocolo con el canal general de denuncias implantado en la empresa Los procedimientos de actuación del protocolo de acoso ha de estar coordinados con los relativos a las Gestión del Sistema interno de información establecidos conforme Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción las empresas de más de 50 personas trabajadoras, en cuanto a plazos de atención e instrucción de las denuncias de los casos de acoso y procedimientos a seguir en estos casos.
- Composición de las Comisiones instructoras. Las casuísticas que pueden darse en la conformación de esta comisión, hacen recomendable contemplar en el propio protocolo, reglas para abordar los supuestos de incompatibilidad, recusación, revocación, sustitución y posibilidad de externalización de la instrucción a terceros.
- Previsión de medidas cautelares La normativa exige que se prevea la posibilidad de aplicación de estas medidas. Tener contemplado el protocolo, a título ejemplificativo, algunas de estas posibles medidas, contribuye a facilitar su aplicación llegado el caso: permisos retribuidos, separación de denunciante y denunciado, teletrabajo, cambio de turno de las personas afectadas, evaluación del puesto de trabajo de la persona afectada por parte del servicio de prevención, seguimiento por parte del servicio médico de prevención de la situación de la presunta víctima, entre otras.
- Plazos del procedimiento y operativa concreta para llevarlo a cabo. El desarrollo de procesos de actuación con plazos concretos establecidos, detalle de las actuaciones de instrucción, previsiones sobre el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos, estructura de los informes de conclusiones, etc, contribuye a facilitar la actuación en estos casos y garantizar su seguridad jurídica.
5.- Régimen disciplinario
El protocolo debe contemplar las medidas reactivas frente al acoso que pueda llegar a constatarse pero en ningún caso puede contemplar un catálogo de infracciones y sanciones, ni una relación de circunstancias agravantes y atenuantes de responsabilidad, ya que no es competencia de la empresa establecer dicho catálogo, debiendo basarse en lo que el convenio colectivo de aplicación prevea en dicha materia.
En definitiva, no cabe implementar protocolos de prevención y actuación frente al acoso modelizados con carácter general sino que resulta necesario analizar en cada caso concreto. En primer lugar, realizando un análisis del ámbito del Protocolo (global o diferenciado por modalidad de acoso) atendiendo al marco legal aplicable, en concreto a las posibles previsiones establecidas en el convenio colectivo aplicable que pueden resultar imperativamente aplicables, especialmente aquellas relativas al protocolo acoso por razón de orientación, identidad sexual o expresión de género; así como al ámbito de negociación que permiten los agentes sociales.
Más allá del mero cumplimiento formal de una obligación los protocolos de prevención y actuación frente al acoso y desde luego de su adaptación a las normativas exigibles a cada tipo de acoso y estos protocolos han constituir herramientas de actuación interna operativas, eficaces y prácticas, perfectamente coordinadas con los sistemas internos de denuncias y políticas de protección de datos, lo que exige su revisión y mejora continua.
Con más de 25 años de experiencia en el asesoramiento a empresas en materia de Derecho Laboral y de Seguridad Social.
Prestando asesoramiento laboral permanente en empresas de distintos sectores, especialista en Auditoria Laboral, Planes de Igualdad y asesoramiento especializado a empresas en procesos de negociación individual o colectiva para la instrumentación de Planes de Desvinculación laboral y en materia de prestaciones públicas.
Licenciada en Derecho especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Miembro de CEAL.
