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En los últimos años se han incrementado las normativas publicadas en materia de igualdad y no discriminación con impacto en el ámbito laboral y distinto alcance y plazo de implementación, a través de las que se introducen obligaciones de cumplimiento normativo en las empresas, la mayoría de ellas previa negociación y, en su caso, acuerdo, con la representación legal de las personas trabajadores y con exigencias de seguimiento y actualización posterior por parte de las empresas.
A modo de resumen, relacionamos a continuación las medidas exigidas en este ámbito, su alcance y contenido, así como las principales problemáticas a tener en cuenta para su implementación:
Planes de igualdad con Auditoria Retributiva
Regulados en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y desarrollados posteriormente por los RD 901 y 902 /2020, resultan obligatorios para empresas de 50 o más trabajadores, y constituyen un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
En cuanto al incumplimiento de la obligación contar con un Plan de Igualdad registrado, hay que recordar que el riesgo económico puede cuantificarse de dos maneras: por el lado de las sanciones por incumplimiento del depósito de planes y otras obligaciones; y por su incidencia en la relación con la administración pública, ya que la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público establece la prohibición de contratar para las empresas de 50 o más trabajadores que no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad. De igual forma, en la Ley 31/2022 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el 2023 y en el RD-Ley 1/202, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artista se limita la capacidad de relación con la administración pública en dos sentidos: imposibilidad de contratar con ella e imposibilidad de recibir incentivos o beneficios en la Seguridad Social a la hora de suscribir contratos.
De acuerdo con nuestra experiencia como Empresa consultora especializada en Igualdad, las principales problemáticas de índole legal asociadas al cumplimiento de estas obligaciones son las siguientes:
a) Dificultades para la configuración de las Comisiones negociadoras de los Planes en las empresas que no cuentan con órganos de representación legal de las personas trabajadoras en todos o, al menos en alguno de sus centros de trabajo
La composición adecuada de las Comisiones negociadoras con los sujetos legitimados de acuerdo con la normativa aplicable, es pieza básica en el procedimiento de negociación de los Planes de Igualdad, y motivo de no pocas denegaciones de inscripción y registro por falta de correspondencia entre los centros de trabajo declarados y su representación en la Mesa. De este modo, la determinación del número de centros de trabajo de la empresa requiere en muchos casos un análisis jurídico previo sobre las unidades organizativas que constituyen verdaderos centros de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.5 del ET y, que, por lo tanto, deben estar representados en la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad.
De acuerdo con lo establecido por el RD 901/2020 en estos casos, la legitimación para negociar los Planes de Igualdad la ostentan los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La falta de medios de los Sindicatos para atender con carácter inmediato la negociación de todas las mesas a las que se les convoca impide y ralentiza el cumplimiento por parte de muchas empresas de la negociación de sus Planes de Igualdad, que se encuentran a la espera de respuesta por parte de los Sindicatos.
A este respecto, pese a los pronunciamientos judiciales emitidos por los Tribunales (TSJ Málaga 25 de Enero de 2023 y TSJ Madrid 24 de Febrero de 2023) que han considerado justificada la implementación unilateral del Plan, registrado como un plan adoptado sin acuerdo, ante la inexistencia de comisión negociadora por causa ajena a la voluntad de la empresa y no imputable a la misma que ha tratado reiteradamente de que fuera constituida, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social no permite su inscripción en REGCON, lo que obliga a la empresas, en estos casos, bien a seguir reiterando el llamamiento a los Sindicatos o a embarcarse en un procedimiento judicial de recurso.
b) Dificultades para llevar a cabo la Auditoría Retributiva en los términos exigidos por el RD 902/2020
Tal como recoge la normativa establecida en el RD 902/2020, y contempla también la Guía técnica para la realización de Auditorías Retributivas con perspectiva de género emitida por el Ministerio de Igualdad, no se podrá llevar a cabo la auditoría retributiva si no se han elaborado con carácter previo el registro retributivo y la valoración de puestos de trabajo teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 4, tanto con relación al sistema retributivo como con relación al sistema de promoción.
Las herramientas publicadas por el Ministerio para realizar estas dos actuaciones facilitan su cumplimiento, pero no permiten atender todas las casuísticas específicas que se plantean en las empresas y ello provoca en muchas ocasiones el estancamiento en las negociaciones ante la falta de conocimientos técnicos para ofrecer soluciones a las problemáticas planteadas.
Se observan también Planes de Igualdad registrados en su día al inicio de la entrada en vigor del RD 901 y 902 / 2020 sin Auditoría Retributiva y que se encuentran pendientes de actualización.
La intervención de consultora externas especializadas constituye una ayuda para avanzar en esos casos. Su papel en las mesas de negociación de los Planes de igualdad ha sido en este sentido refrendada por el TSJ Madrid en sentencia de 15 de Septiembre de 2023, en la que señala que la participación en la elaboración del diagnóstico y del plan de empresas externas, especializadas en planes de igualdad, no solo se prevé por la Ley Orgánica y por el Real Decreto que la desarrolla, sino que se apoya por el legislador, estableciendo aquélla en su artículo 49, medidas de fomento para que cuenten con asesoramiento técnico las pequeñas empresas, que no impide la participación de la comisión negociadora en su elaboración, sino que la asesora y facilita.
c) Vigencia limitada de los Planes de Igualdad
El artículo 9 del RD 901/2020 establece como periodo de vigencia de los planes de igualdad el de cuatro años, pero no contempla previsión alguna sobre una posible ampliación o prórroga de sus efectos en tanto se negocia el siguiente, en términos similares a la establecida en la normativa sobre convenios colectivos (ultraactividad). De acuerdo con ello, a la finalización del periodo de vigencia establecido, de no haberse negociado con carácter previo un nuevo Plan de igualdad con vigencia inmediatamente posterior, la Empresa quedaría de nuevo sin Plan de Igualdad hasta la negociación y acuerdo del siguiente. Esto obliga a planificar el inicio de las negociaciones del siguiente plan de igualdad con la antelación suficiente a su fecha final, con el objetivo de poder realizar el diagnóstico previo (que incluye auditoría retributiva) y la negociación y firma del nuevo plan antes de su pérdida de vigencia.
Así, las empresas con Planes cuya vigencia finalice en los primeros meses de 2025, podrían planificar el inicio del procedimiento para negociar el siguiente Plan de Igualdad a lo largo del segundo semestre de 2024 si quieren tener garantías de haberlo completado antes de que el anterior pierda su vigencia.
d) Seguimiento puntual y formalizado de los Planes de Igualdad
De acuerdo con lo establecido en el art.9.6 del RD 901/2020, la implantación del Plan de Igualdad requiere el seguimiento y evaluación de las medidas establecidas, de forma periódica, conforme se estipule en el calendario de actuaciones del plan de igualdad o en el reglamento que regule la composición y funciones de la comisión encargada del seguimiento del plan de igualdad.
La formalización en plazo y de forma ordenada y rigurosa de los correspondientes Informes de seguimiento y evaluación intermedia y final, es una exigencia legal y acreditar el cumplimiento del Plan de Igualdad (interna y externamente), es requisito para la solicitud del “Distintivo de Igualdad” y permite valorar la adecuación de las medidas pactadas y su contribución al logro de los objetivos marcados para , en función de ello, acordar, su posible revisión durante la vigencia del Plan.
Una adecuada planificación y ejecución del seguimiento del Plan en vigor facilita la transición al siguiente Plan de Igualdad al sentar las bases del nuevo diagnóstico de situación Plan favoreciendo y agilizando su proceso negociador.
Para obtener más información sobre la importancia del seguimiento del plan de igualdad haz clic aquí.
Registro retributivo y seguimiento de la brecha salarial
La elaboración del registro retributivo en los términos exigidos por artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 5 del RD 902/2202 tiene por objeto garantizar la transparencia en la configuración de las percepciones, de manera fiel y actualizada, mediante la elaboración documentada de los datos promediados y desglosados y su entrega, con carácter anual, a la representación legal de las personas trabajadoras.
El registro retributivo es, como se ha indicado, junto a la valoración de los puestos de trabajo, pieza básica para la Auditoría Retributiva a incluir en el Plan de Igualdad, pero también para llevar a cabo un seguimiento de la brecha salarial durante su vigencia, incluida como medida específica en un gran número de Planes de Igualdad.
El incumplimiento de la obligación de entrega del registro retributivo constituye Infracción grave en materia de relaciones laborales y es objetivo específico de actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo.
Por todo ello, junto al cumplimiento del registro retributivo por retribuciones efectivas (modalidad obligatoria conforme a la redacción literal de la normativa aplicable y la interpretación contenida en la Guía sobre registro retributivo emitida por el Ministerio de Trabajo), resulta recomendable la elaboración anual también del registro retributivo por retribuciones equiparadas, configurado en base a una metodología rigurosa y transparente para los órganos de representación de la plantilla y las Comisiones de Seguimiento de los Planes de Igualdad, con la finalidad de realizar un análisis de la brecha ajustada, que permita detectar los factores desencadenantes de las diferencias retributivas por sexo y las posibles brechas no justificadas a corregir para evitar situaciones de discriminación salarial.
Protocolo para la prevención y actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo
La obligación de contar con un protocolo de acoso sexual y por razón de sexo, negociado con los representantes de los trabajadores, resulta exigible a todas las empresas con independencia de su tamaño, y se encuentra recogida en el artículo 48 de la Ley de Igualdad desde su redacción original. A partir de la entrada en vigor del RD 901/2020 debe negociarse en el marco de los Planes de Igualdad (en el supuestos de empresa de más de 50 trabajadores) y tras la reforma Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se amplía la definición de las conductas amparadas por el Protocolo, que con la nueva redacción abarcan los delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, incidiendo especialmente en el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, incluidos los cometidos en el ámbito digital, lo que exigiría la revisión de los protocolos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .
Este protocolo, así como los que se abordarán en los siguientes apartados habrán de estar adaptados en lo relativo a los canales de denuncias establecidos, a la ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
Protocolo para la prevención y actuación frente al acoso psicológico y el acoso discriminatorio
En los demás supuestos de acoso laboral, no existe una obligación legal directa de implementación de un protocolo pero sí podría haber una obligación jurídica que derivase de la negociación colectiva (convenios o acuerdos entre empresas y trabajadores que contengan esos protocolos o la obligación de elaborarlos) de la Ley de Prevención de Riesgos laborales a través de medidas preventivas de los riesgos psicosociales (art. 16.2.b) o bien directamente de las facultades de organización y dirección de la empresa previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Este protocolo no requeriría su negociación con la representación de los trabajadores pero sí el cumplimiento del trámite de consulta según lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.
Pese a que no se contempla la obligación de un protocolo específico para la prevención del acoso discriminatorio es habitual y resulta aconsejable incluir también en el ámbito de aplicación del protocolo de acoso laboral los posibles supuestos de acoso discriminatorio, definidos por la Ley Orgánica 15/2022 de 12 de Julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación como cualquier conducta realizada con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma (nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social).
Medidas y protocolo para la prevención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI
El artículo 15 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI introduce para las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras el deber de contar, a partir del próximo 1 de Marzo con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Para ello, las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras. El contenido y alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente.
Pese a que el pasado 13 de febrero el Ministerio de Trabajo y Economía Social, inició con los representantes de las organizaciones sindicales y empresariales la primera mesa específica de Diálogo Social que aborda la Igualdad y la discriminación al colectivo LGTBI en el entorno laboral, a la entrada en vigor de la norma no se encontrará disponible el reglamento de desarrollo, por lo que el cumplimiento de esta obligación está generando bastante confusión.
A este respecto, son numerosas las opiniones de asesores jurídicos y sindicales que consideran que no podría ser sancionable la obligación de la empresa de contar con las medidas a las que hace referencia el artículo 15 al resultar de imposible cumplimiento sin desarrollo reglamentario, salvo, en su caso, el protocolo de acoso, para el que podría tomarse como referencia la estructura de otros protocolos de acoso ya implantados en la empresa. No obstante, incluso la implantación de un protocolo de acoso suscita muchas dudas en empresas sin representación legal de las personas trabajadoras en todos o en alguno de sus centros de trabajo dada la exigencia establecida en la normativa de acuerdo con la representación legal de las personas trabajadoras al no existir a día de hoy una regulación equivalente a la desarrollada para los planes de igualdad en estos supuestos que defina los sujetos legitimados para la negociación en estos supuestos.
Según información avanzada por los Agentes Sociales estos planes no son planes de igualdad y constituirán medidas diferenciadas de estos últimos. No requerirá un diagnóstico ni análisis previo de la situación y contemplarán medidas de formación y sensibilización, de eliminación de sesgos en los procesos de selección, de régimen sancionador y protocolos contra la discriminación, entre otras.
Para conocer su alcance y contenido concreto será necesario esperar a la publicación del Reglamento de desarrollo en los próximos meses.
¿Cómo puede ayudarte Gestolasa?
Con la finalidad de dar cumplimiento a la obligación legal y convencional sobre Igualdad en la empresa, Gestolasa ofrece los siguientes servicios:
- Asesoramiento integral en la elaboración del Plan de Igualdad e Igualdad Retributiva
- Elaboración del diagnóstico en materia de igualdad
- Negociación y elaboración del Plan de Igualdad
- Registro del Plan de Igualdad
- Descripción y valoración de puestos para agrupación de puestos de igual valor
- Registro Retributivo, mediante una herramienta de analítica web de datos y siguiendo las recomendaciones del Instituto de la Mujer
- Auditoría Retributiva, elaborando su informe y acciones de mejora correspondiente, así como su presentación a la comisión negociadora
- Asesoramiento jurídico laboral en la implantación de un protocolo para la prevención y actuación en las distintas modalidades de acoso laboral y conductas delictivas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo
- Elaboración de un protocolo para la prevención y actuación en caso de acoso laboral y conductas delictivas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo
Con más de 25 años de experiencia en el asesoramiento a empresas en materia de Derecho Laboral y de Seguridad Social.
Prestando asesoramiento laboral permanente en empresas de distintos sectores, especialista en Auditoria Laboral, Planes de Igualdad y asesoramiento especializado a empresas en procesos de negociación individual o colectiva para la instrumentación de Planes de Desvinculación laboral y en materia de prestaciones públicas.
Licenciada en Derecho especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Miembro de CEAL.
