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El Real Decreto Legislativo 8/2015 regula un abanico de opciones para compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia. Analizamos a continuación la normativa que lo regula, condiciones, requisitos y principales características.
Compatibilidad de la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia con rentas inferiores al SMI
A las alternativas ya existentes de jubilación parcial, jubilación flexible, que permiten compatibilidad pensión con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial y ejercicio de la actividad de determinados profesionales colegiados, se añadió a través de las reformas normativas en materia de pensiones introducidas por la Ley 27/2011 de 1 de Agosto y el Real Decreto-ley 5/2013 de 15 de Marzo la posibilidad de percibir la pensión íntegra con el trabajo por cuenta propia si no se perciben rentas superiores al salario mínimo interprofesional y el supuesto de compatibilidad del cobro del 50% de la pensión con el trabajo por cuenta propia o ajena (Jubilación activa), posteriormente ampliado hasta el 100 % en el caso de que el trabajador autónomo tenga contratada al menos a una persona.
El análisis de las implicaciones prácticas de estas nuevas vías reduce, sin embargo, el alcance que a priori parecía derivarse de su inicial aplicación.
Planteada como una importante novedad introducida en la disposición adicional 31 ª de la Ley 27/2011 la compatibilidad de la pensión con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional en cómputo anual resulta de gran interés para todos los pensionistas que desean mantener una actividad complementaria a su pensión. La propia norma prevé junto a esta regla de compatibilidad que quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.
Sin embargo, esta redacción, pese a lo que un principio pudo parecer, y tal como traslada el INSS en contestación a consultas planteadas, no ha implicado ninguna novedad en la práctica respecto a la regulación del régimen de compatibilidad anterior a agosto de 2011.
En definitiva, incorpora el criterio mantenido por la Tesorería General de la Seguridad Social asumiendo la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la nota de habitualidad y el carácter lucrativo que han de concurrir en el trabajo por cuenta propia para que el mismo dé lugar a la inclusión de la persona que lo realiza en el campo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Según este criterio el montante de la retribución no es un elemento exclusivo ni excluyente del requisito de habitualidad sino que es un elemento más a tener en cuenta en el encuadramiento de un trabajador en el RETA, junto a otros como el tiempo de dedicación, experiencia en las actividades efectuadas, características del negocio, o de la actividad económica, así como el propósito o determinación con que se afronte una actividad económica, es decir, si se plantea como perdurable en el tiempo, con ánimo de lucro o como medio de vida, etc.
En conclusión, la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo autónomo dependerá de que la Tesorería General de la Seguridad Social no integre a quien lo realiza en el RETA, y esta circunstancia puede darse aun cuando no se perciban ingresos superiores al salario mínimo interprofesional (cifrados en términos de ingresos netos según criterio del INSS) en supuestos, por ejemplo, en los que la actividad se concentrase en algunos meses del año de forma que pudiera ser considerada habitual por el tiempo dedicado a dicho periodo con la consiguiente obligación de causar alta en el RETA.
Jubilación activa
Respecto a la “Compatibilidad del cobro del 50 % del importe de la pensión con el trabajo por cuenta propia o ajena (art. 1 Real Decreto-Ley 5/2013 )”, señalar, que frente a las opciones antes existentes, este supuesto opera no sólo en caso de trabajo a tiempo parcial por cuenta ajena (como sucede con la jubilación parcial y la jubilación flexible) sino también en supuestos de trabajo a tiempo completo e incluso de trabajo por cuenta propia, caso en el que puede llegar a percibirse el 100 % de la pensión de jubilación si se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena si bien no es aplicable a los autónomos societarios (TS 23-7-21).
Durante la realización del trabajo, los empresarios y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8%, no computable para las prestaciones.
Pueden beneficiarse de ella los trabajadores que hayan accedido a la pensión con el 100 % de la base reguladora, de modo que su aplicación se restringe a los supuestos de acceso a la jubilación a partir de la edad ordinaria y con carreras completas de cotización (requisito imprescindible aun cuando el trabajador haya alcanzado el tope de pensión aplicando un porcentaje menor sobre la base reguladora).
A estos requisitos se añade, en el caso de simultanear la pensión con trabajo por cuenta ajena, la exigencia adicional de no haber realizado despidos improcedentes en los seis meses anteriores y de mantener el nivel de empleo en el futuro, lo que dificulta en la práctica su articulación, en especial en las grandes empresas.
Mantenimiento de la titularidad del negocio
Procede distinguir el trabajo por cuenta propia de las funciones que se desarrollan como mero titular del negocio.
Según dispone el artículo 93. 2) del Orden de 24 de septiembre de 1970 por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos “El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad”.
La interpretación y aplicación práctica de esta disposición ha venido siendo controvertida en el supuesto de administradores sociales, obligados por la normativa de Seguridad Social al alta en el RETA por su doble condición de administradores sociales y socios mayoritarios, pues su encuadramiento en el RETA viene teniendo como efecto directo la declaración por parte del INSS de la incompatibilidad de esta situación con la pensión de jubilación.
Recientemente, el TSJ de Galicia, en sentencia del 16-11-2021 ha establecido que el disfrute de la pensión de jubilación es compatible con el mero mantenimiento de la titularidad de un negocio, siempre y cuando únicamente desempeñe funciones inherentes a la titularidad que no impliquen una dedicación de carácter profesional. La inclusión en RETA requiere la realización de un trabajo efectivo, de forma habitual y directa.
La Sala incide en que debe admitirse la plena compatibilidad del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) con el percibo de la pensión de jubilación “siempre y cuando el pensionista mantenga la mera titularidad del negocio”, al tiempo que advierte que la persona trabajadora debe desvirtuar con pruebas la presunción legal de estar realizando un trabajo por cuenta propia que conlleva darse de alta en el RETA.
El alto tribunal gallego entiende que se debe distinguir “entre el ejercicio de funciones inherentes a la titularidad del negocio, entre las que se encuentran las de índole administrativo, de relación con organismos oficiales, ayuntamientos, tributarias, etc., en las que el jubilado sigue siendo dueño del negocio y, como tal, paga impuestos, firma contratos, ostenta la representación de la empresa, etc., de aquellas otras actividades que suponen llevar personalmente la explotación del negocio, con presencia física en él a lo largo de la jornada, trabajo de despacho, de oficina o de otro tipo, de manera que solo se produce la incompatibilidad con el cobro de la pensión en el segundo caso”.
Profesionales colegiados y la compatibilidad de la pensión
Una última consideración merece la compatibilidad de la pensión con el ejercicio de la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados en alta en una mutualidad alternativa o exentos de causar alta en el RETA que hoy todavía se mantiene. A pesar de que la Orden Ministerial 1362/2011 de 23 de Mayo establecía la incompatibilidad entre el percibo de la pensión de jubilación y el ejercicio de la actividad de los profesionales colegiados sin excepción, la Ley 27/2011 publicada en agosto la deja sin aplicación pendiente de un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo. A fecha de hoy, por tanto se mantiene por tanto la compatibilidad de la pensión con el ejercicio de la actividad desarrollada de estos profesionales.
Conclusiones
En definitiva, si se desea compatibilizar el cobro de pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia, es necesario analizar:
- Si la actividad a desarrollar obliga al alta en el RETA, bien porque genere rendimientos superiores al SMI (en cómputo mensual) o, con independencia de ello, por su carácter habitual, en los términos requeridos por la Tesorería General de la Seguridad Social. De concurrir uno o ambos requisitos, procederá el alta en el RETA y esta condición será incompatible la pensión de jubilación
- En caso de mantener una actividad como administrador de una Sociedad de las que se tiene el control efectivo, las funciones que mantiene el pensionista como “titular del negocio” para ver si se encuentran comprendidas en el concepto “funciones inherentes a dicha titularidad”. Según reciente jurisprudencia del TSJ de Galicia se entenderán por tales: dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquella y las actividades que por Ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración.
- Cabe plantearse la opción de compatibilizar el trabajo por cuenta propia con el cobro del 50 % de la pensión a través de la jubilación activa (a la que también pueden acogerse los autónomos, y que podría alcanzar el 100 % en caso de acreditar la contratación de una persona). En este caso se deberá seguir cotizando (con un coste reducido). Para beneficiarse de esta opción se deberá haber cotizado el período necesario para cobrar el 100% de la base reguladora de la pensión y tener la edad legal para acceder a la pensión ordinaria de jubilación.
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