La prestación por desempleo por ERTE y su impacto en los planes de reestructuración

La aplicación práctica de la normativa excepcional COVID para el reconocimiento de la prestación por desempleo por parte del SEPE, en muchos casos no está considerando como cotizado los periodos en que el trabajador se ha visto afectado por ERTE.

Este perjuicio en el periodo de prestación reconocido puede tener un elevado impacto económico en los planes de reestructuración aplicados por la empresa, afectando los costes indemnizatorios de Planes de Renta y Prejubilaciones apoyados en prestaciones por desempleo, así como en las cotizaciones por Convenio Especial ERE para mayores de 55 años.

El Consejo General de la Abogacía Española, el 19 de julio de 2021 ha informado del primer fallo judicial en el que se reconoce a una persona trabajadora el tiempo de permanencia en ERTE COVID-19 como cotizado a efectos de futuras prestaciones por desempleo.

Un adecuado control y seguimiento de las prestaciones por desempleo obtenidas por los trabajadores afectados será imprescindible para evitar incurrir en costes injustificados.

Cálculo de prestación por desempleo

La normativa extraordinaria inicialmente publicada en relación con las prestaciones por desempleo derivadas de ERTES COVID, en contraposición a la normativa general establecida, contemplaba de un modo general que los periodos de desempleo derivados de este tipo de ERTES no afectarían a futuras prestaciones. En esta normativa inicial se fueron introduciendo posteriormente limitaciones temporales y excepciones que dificultan su aplicación. A ello se añade además su interpretación por parte del SEPE.

Incorporamos a continuación una reseña de la normativa general en material de reconocimiento de periodos de desempleo, de la normativa extraordinaria COVID, así como de las conclusiones que se derivan de su interpretación y las pautas aplicadas por el SEPE.

Normativa general aplicable al cálculo de prestación por desempleo

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 269 del TRLGSS la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala:

Para obtener la prestación en su duración máxima habría, por tanto, en principio, que acreditar cotización completa durante el periodo de 6 años inmediatamente anterior. No obstante, teniendo en cuenta el cómputo del periodo cotización por días naturales, lo que supondría un total de 2192 días cotizados en 6 años completos, nos encontramos con un diferencial de 32 días cotizados hasta los 2160 exigidos. En la práctica, este diferencial implica que a falta de 32 días cotizados como máximo, dentro de los 6 años anteriores, podría alcanzarse también el periodo de prestación máxima.

Bajo la normativa general, cuando se haya disfrutado de una prestación por desempleo derivada de un ERTE y posteriormente se vea extinguida la relación laboral, habría que tener en cuenta lo siguiente:

• No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora.

• Cuando el derecho a la prestación se extinga por realizar el titular un trabajo de duración igual o superior a doce meses, este podrá optar, en el caso de que se le reconozca una nueva prestación, entre reabrir el derecho inicial por el período que le restaba y las bases y tipos que le correspondían, o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones efectuadas.

• Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior, de nivel contributivo o asistencial.

En consecuencia, cuando un trabajador inicia la percepción de una prestación por desempleo derivada de un ERTE NO COVID,  una vez se reincorpora a la empresa e inicia un nuevo periodo de cotización, si ve extinguida su relación laboral antes de un año, podrá reanudar las prestaciones interrumpidas (descontados por tanto los días ya consumidos) y, en caso de haber cotizado un nuevo periodo de más de un año, podrá optar entre reanudar el desempleo interrumpido o por la prestación generada por las nuevas cotizaciones (tiene derecho de opción) sin que en ningún caso sea computado como cotizado el tiempo cotizado por la empresa durante el ERTE.

Normativa excepcional ERTE COVID sobre la prestación por desempleo

En contraposición a la normativa general expuesta, la normativa excepcional COVID en materia de prestaciones por desempleo incluyó desde el Real Decreto Ley 8/2020 normativa específica, que se fue prorrogando en los sucesivos Reales Decreto ley, encaminada, según recogía la propia Exposición de Motivos de la norma “ante la extraordinaria situación de gravedad a:

• Reforzar la cobertura a los trabajadores afectados por un ERTE, posibilitándoles que tengan acceso a la prestación contributiva por desempleo, aunque carezcan del periodo de cotización necesario para tener acceso a ella.
• Que el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estén percibiendo dicha prestación no les compute a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecidos.

 Con este objetivo, se publicaron las siguientes disposiciones:

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

Art. 25.  Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23:

En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

1. El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
2. No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo

Prorrogó los efectos de esta normativa extraordinaria hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma.

El Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre

Introdujo una limitación a la normativa extraordinaria en materia de protección por desempleo estableciendo su vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020 con las siguientes excepciones:

• La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020, “no afectará” a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026.

• “No se computarán en ningún momento como consumidas” las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los ERTES COVID, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente.

• Posteriormente se publicaron el RDL 2/2021 y el RDL 11/2021 que han mantenido vigente la normativa relativa al consumo de las prestaciones por desempleo en los términos y plazos establecidos en el RDL 30/2020

Consecuencias en su interpretación y aplicación

La redacción de esta normativa extraordinaria dictada en materia de prestaciones por desempleo resulta en algunos aspectos confusa y farragosa, como sucede con muchos de los aspectos publicados por esta profusa normativa COVID, pero de su redacción puede claramente deducirse que:

• La regla relativa a «no computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos» del art. 25 1.b) RDL 8/2020 se aplica a las dos modalidades de  ERTES COVID (fuerza mayor o ETOP) y  se ha mantenido hasta 30-9-2020. Desde 1-10-2021 sí consumirían las prestaciones disfrutadas.

Como excepción a lo anterior, no se efectuará descuento sobre prestaciones de desempleo futuras, en función de lo dispuesto en el art. 8.7 RDL 30/2020 en los siguientes supuestos:

• “No afectará”, dice la norma, a las nuevas prestaciones que se inicien a partir de 1/10/2026.
• Tampoco habrá descuento, en ningún caso, respecto a prestaciones de desempleo, si se accede antes de 1-1-2022 a un nuevo derecho si es por finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, supuesto en el que, de una interpretación literal parece deducirse que no habría distinción entre prestaciones percibidas antes o después del 31-09-2021

Observamos, sin embargo, en la aplicación práctica de esta normativa por parte del SEPE que en supuestos de extinción de la relación laboral basados incluso en despido colectivo, el criterio interpretativo aplicado por la Entidad Gestora consiste, no en reconocer el derecho a la prestación causada en el ERTE (sin días consumidos), como en anteriores normativas extraordinarias se aplicaba el denominado “contador a cero”, sino en realizar el reconocimiento de un nuevo derecho a prestaciones públicas por desempleo tomando como referencia el periodo de ocupación cotizada inmediatamente anterior a la extinción y sin considerar a estos efectos como cotizado el periodo cotizado durante el ERTE, y ello tanto respecto a prestaciones percibidas antes como después de 30/09/2020.

Esta interpretación, implica, de hecho, la reducción del periodo de ocupación cotizada considerado y el consiguiente posible perjuicio en el periodo de prestación por desempleo reconocida, si, como consecuencia de ello, se aplica un tramo inferior en la escala de periodos de reconocimiento del desempleo.

Esta consecuencia, que parece contraria al principio orientador de la normativa extraordinaria dirigido a que las prestaciones por desempleo disfrutadas durante los ERTE COVID hasta 30/09/2020, no minoraran los derechos en futuras prestaciones por desempleo, seguro derivará en reclamaciones administrativas y judiciales por parte de los trabajadores que se vean perjudicados.

Recomendaciones para empresas en planes de reestructuración

Las empresas que se vean incursas en procedimientos de desvinculación, en particular colectivos, habrán de tener en cuenta esta interpretación de la normativa a la hora de determinar sus costes indemnizatorios en el caso de que se vinculen a las cuantías percibidas como prestaciones por desempleo y en la cuantificación de las cotizaciones por convenio ERE para mayores de 55 años, que también pueden verse afectadas si los periodos reconocidos fueran inferiores a los estimados.

Junto a ello, atendiendo además a la diversidad de casuísticas detectadas en incidencias producidas en las comunicaciones y los pagos relativos prestaciones por ERTES COVID, se hace recomendable una especial revisión de las prestaciones por desempleo derivadas de extinción de contrato reconocidas a trabajadores que estuvieron afectados por ERTES COVID.

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